2022年5月21日、22日，中央一台在“今日说法”栏目连续播出《业委会的秘密》，苏州某小区每名业委会委员受贿5万元，并分别受贿两个地下车位的长期使用权，被法院认定构成非国家工作人员受贿罪，被判处1-3年的有期徒刑，缓刑3-4年，并被判处8000-12000元的罚金不等。从披露的整个犯罪过程看，是物业公司为了续签小区物业服务合同，向业委会委员行贿而导致的刑事犯罪。

　　本律师通过在裁决文书网的检索，发现业委会委员所涉及的犯罪罪名之多，让人惊诧不已，所涉罪名有妨害公务罪，职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪，挪用资金罪，寻衅滋事罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，故意毁坏财物罪等八类罪名。

　　法律角度而言，业委会是指物业管理区域内由业主选举出的业主代表组成，通过执行业主大会的决定代表业主的利益，向社会各方反映业主意愿和要求，并监督和协助物业服务企业或其他管理人履行物业服务合同的业主大会执行机构，不具备独立法人资格。日常生活中，业委会一直是社会参与度很高的自治组织，其成员由小区的业主大会选出，代表着小区业主的意志。业委会成立后，其职能便是执行小区业主大会的决议，辅助小区的全体业主管理小区的公共财物和公共收益，并协助小区业主大会选取小区物业等对外经营活动，维护小区的正常运营。可以说，小区业委会就是维护小区业主利益的有利保障。然而，近几年却逐渐爆出小区的业委会成员严重辜负小区业主的信任，利用小区业主赋予的职权以权谋私，侵占、挪用、窃取小区业主的共有财产，不仅自己本身涉嫌构成刑事犯罪，还给小区以及小区的业主们造成了严重的损失，让人唏嘘不已。

　　经本律师检索，业委会委员涉及的27起刑事犯罪中，其中11起挪用资金罪、10起非国家工作人员受贿罪、7起职务侵占罪。第一类挪用资金罪主要体现在收取第三方租金、政府补偿款、直接将业委会账户中的钱款转为已用，业委会成员、秘书等等利用职务之便将这些资金归个人使用，或借贷给他人使用，数额较大，或进行营利性活动。挪用资金罪、职务侵占罪均为我国《刑法》第五章侵害财产罪中规定的犯罪类型，非国家工作人员受贿罪则属于第三章破坏社会主义市场经济秩序类型犯罪中第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的犯罪。从上述涉及的具体犯罪类型可知个别业委会委员多是为了自己的个人财产利益，不惜铤而走险，走上犯罪道路。

　　本律师整理的业委会委员27起刑事犯罪中，其中11起是共同犯罪，其中几起虽不是共同犯罪，但是也存在协助犯罪行为人实际犯罪的人员，只是未达到追究刑事责任的条件。样本中业委会委员共同犯罪的比例达到了40%，这个比例相对于其它主体的犯罪，本律师认为还是比较高的，也反映出业委会这类组织的整体法律意识不强，这一组织本身运作就存在问题，政府部门对业委会的规范管理还是不够到位。

　　本律师整理的27起案件中，涉案数额较大的是一起非国家工作人员受贿罪，一业委会主任以“物业顾问费、广告收益等名义收取现金人民币176万余元，涉案人江某被判处有期徒刑6年8个月；最大的一起挪用资金罪中，涉案人员廖某伙同他人共计将业委会575万元存入多个个人账户，获取利益3万余元，廖某被判决有期徒刑一年，缓刑一个零六个月。其它涉及财产类案件非国家工作人员受贿罪受贿数额大多是几万到十几万不等，职务侵占案件以几十万的居多。总体而言，个案的数额差异较大，反映出作案人员的主观恶性程度有较大差别，但是，能出现百万以上的受贿情况还是反映出业委会这个组织本身运作的问题、政策规定欠缺和政府主管部门监管不足。

　　国家立法层面，业委会制度早在国务院2003年的《物业管理条例》（以下简称“《条例》”）就予以建立；地方立法层面，业委会制度则建立的更早，深圳早在1991年，就成立了中国内地第一个业委会——天景花园业委会。但是，对业委会制度的质疑一直广泛存在，最为让人诟病的是业委会的“三不管”。从本律师的办案经验看，目前相应的行政管理的法律规定缺失，政府对业委会的管理缺乏必要的、明确的措施。《条例》第19条规定：“业主大会、业委会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”但是，《条例》第56条至66条法律责任部分无一条涉及到对业委会追究行政责任，上海市《住宅物业管理规定》也未规定对业委会的任何行政处罚，全国各地的地方规定亦大多如此，2019年修订的《深圳经济特区物业管理条例》第106条--109条明确规定了对业委会行政处罚的情形及具体数额，但是执行的情况并不理想。

　　法律法规对公民、企业的各类管理措施多如牛毛，法律红线较为清晰，但是法律法规未明确授权政府对业委会具体、明确的管理措施，直接造成了政府实际上对业委会的管理根本没有有效手段，通过行政管理的手段管理业委会在法律、法规规定上太过苍白，不管是民政还是房管，地方政府通过行政管理的手段基本上无法管理好业委会。这其中也不排除大量的政府不作为的情况。当然，还有深层次的问题--业委会的法律地位问题，不恰当地讲政府对业委会是“半推半就”式的管理，业委会不好就推开不是政府的事，业委会好了，就是政府的功劳。本律师一直认为，应当明确业委会法独立的法律地位，如类似于非营利组织的法人，代表全体业主利益，其行为所产生的法律后果由全体业主承担，其主体资格在民政部门备案管理。如果业委会不是一个独立的法律主体，今天成立，明天辞职，想干就干，不想做就不做，就谈不上政府对它的管理，最终业主的利益、业委会的责任均是水中之月。

　　从《条例》规定看，业委会对于业主大会的执行职能在日常的物业管理活动中更多体现为“了解业主、物业使用人的意见和建议；监督协助物业公司履行合同；监督业主公约的实施情况”，业委会主任更无任何权利凌驾于广大业主的意志之上。所以，就这一点而言，任何不经过业主大会决议，而由个别业委会成员受个人利益驱动，擅自操刀的行为都是对法规的漠视、对广大业主权益的严重侵害。虽然法律只规定授予业委会一些程序性的权利，但是业委会委员可以利用业主对小区事务大都漠不关心的实际情况进行“乱作为”和“不作为”，也可以利用目前业主大会的表决规则按照个别人的意志决定小区的事情。典型的“乱作为”行为，如业委会不经过业主大会表决直接聘请新的物业服务企业，又或者业委会虽然召开了业主大会，但是利用小区“不表态视为同意”的表决规则更换了现有的物业服务企业。业委会的个别成员利用自己的“代表”地位进行权力寻租非常之方便。

　　业委会委员触犯刑事犯罪，其实是权力寻租的显性后果，如同央视所报道的案例，业委会为了一已私利，拿到物业公司的好处，就与物业公司续签物业服务合同。业委会委员在实际管理中可以权力寻租的具体领域很多：小区公共部位、公共设备维修要哪家来做，小区业委会说了算；物业合同到期是不是续签，由于广大业主并不关心小区事情，业委会可以通过各种方式左右业主意见，以去留物业；要不要涨物业收费标准，都要看业委会的眼色。

　　有人问我，业委会的权利有多大，我只能说，小区几千万的维修资金使用，基本上业委会说了算，一个小区一年少则几十万，多则百万的经营管理利润，业委会，甚至其个别成员基本上可以决定哪家来管。政府的无力监管，业委会权力碰触法律的红线，也不足为怪了。

　　我们注意到业委会委员还涉及到触犯寻衅滋事罪和破坏财务罪，这两个罪名数量不多，但是从另外一个方面也反映出业委会法律意识的淡薄。从央视所曝光的苏州案例看，业委会在采访中表示：“自以为不是国家工作人员和党员干部，认为收点钱没问题”，就反映出了业委会部分成员法律意识淡薄的问题。我曾经遇到过一个咨询，一位业委会主任将小区的公共收益全部放在个人账户里面，因为银行不能为业委会开维修资金之外的账户，钱放在物业公司业委会又不放心，所以就放在自己个人名下。我非常郑重告诉他，如果造成严重后果，这可能会构成刑事犯罪，万万不可，这是典型的不懂法。当然也不排除一些业委会成员明知违法而为之，比如说将全体业主的钱放在自己账户上，还进行理财操作。如，2016年1月至2017年7月，余某在担任某商业广场第一届业委会主任期间，伙同业委会委员张某利用职务便利，将商业广场XX区4楼的公共平台租金共计42万元转入张某私人账户，张某将该笔钱款用于“XX”理财。

　　根据本律师对业委会的了解，目前暴露出来的业委会犯罪只是冰山一角，业委会运作不规范，个别委员甚至一个委员会的全体委员与物业公司、施工单位或其它合作单位沆瀣一气，以各种形式谋取个人利益，损害业主利益的案例大量存在。根据本律师的观察，业委会委员类型大概可分三类：一是真正代表全体业主利益，为业主做好代表的业委会成员，这类业委会其实很难做，倾听大多数业主意见，并执行之，实际操作中很难；二是实现个人理想，按照自己的想法治理小区的业委会委员，很多高档富人区的小区存在这种情况；三是为了个人经济利益，利用小区资源攫取个人利益的业委会委员，当然，私心有大有小，贪婪或明或暗。至于三类业委会成员在整个业委会群体中的具体比例如何，断难定论，但第三种情况在整个业委会圈子里，颇有比例。

　　业委会委员不为业主利益工作，反为私囊，甚至为此锒铛入狱，众多这样的案例让我们不得不思考业委会的规范与治理工作，业委会的规范与治理是一个非常宽泛的概念，也是一个庞大的社会治理工程，非一朝一夕之功，非一计一策之能。

　　1. 法律上应明确业委会法律地位和内部组织管理体系，保证其权利行使，又能积极履行义务

　　目前，业委会并不拥有完整的法律地位，它可以代表业主大会与物业公司签约，监督物业公司，代表业主提起诉讼等等。但是，它的法律地位仍不明确。本律师认为，应当明确业委会作为民事法律活动中非法人组织的法律地位：第一，业委会是在基层政府指导下由全体业主通过业主大会依据法定的程序选举产生的组织，有自己的名称，其成立具有合法性。第二，业委会具备特定的民事权利能力和一定的组织机构，业委会成立之后可以依法管理社区内的公共事务和以自己的名义与物业服务企业签订物业服务合同，可要求侵害业主权益的违法行为人承担停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失等责任。第三，业委会虽然没有独立的财产，但具有支配一定财产的权利，比如说业主大会授权下使用维修资金、公共收益。业委会通过管理社区公共事务或者业主募集产生一部分经费，这些经费由业委会在公共事务管理范围内进行支配。第四，在承担责任的方式上，业委会对外没有独立承担民事责任的能力，业委会对外以自己名义所作出的民事法律行为由全体业主承担无限责任，这也是非法人组织最为明显的特征之一。

　　就业委会的内部而言，是一个非常复杂的问题，目前由3-13位业主组成业委会的方式确实难以保证这个组织的正常运转，如果完全引进公司法中公司的治理模式又过于复杂，且业委会作为非营利组织也与公司的运作也大不相同。本律师认为，可以从立法上明确业委会的内部监督机构，比如说业委会的监事会，实际上有一些地方正在这方面做一些有益可行的探索。另一方面，应当加强业委会透明工作的要求，从法律法规上明确业委会会议公开、决议公开、账务公开的义务。客观上讲，业委会在业主面前，不应当有什么秘密，公开透明保证个别业主不能通过业委会谋取个人利益。作为一个自治组织，成员的确定非常重要，政府应当通过有效的制度建设保证有公益心、能力强的业主进入业委会，不断探索党员干部进社区的模式。

　　明确业委会的法律地位，完善其内部组织构架的目的是保证其正常运作，维护业主利益，代表业主履行相关法律义务，而不能是一个想辞职就辞职，随时瘫痪的组织。业委会的法律地位得到认可，成为一个相对稳定的组织，可以保证其更好代表业主维护利益，对于一些应当由业主承担的法定义务，如现在大量房屋老化，需要维修设施设备，一个小区有了正常的业委会，推进工作可以大大提升。如果业委会如同公司一样稳定，严格的运作管理制度和财务制度，个别成员可以通过其谋利的机会会大大减少。本律师认为，目前，关于业委会组织管理的立法确实过于单薄，法律法规基本没有相关规定，最多是住建部和地方房屋主管部门的零星规定，根本不足以规范业委会的运作。

　　2.明确落实政府主管部门具体职责，加强政府执法力度，减少政府不作为、乱作为可能引发的业委会问题

　　一是做好本质工作，对于应当由政府执法的小区违建、居改非、侵占公共部位的情况，应当加大执法力度，这些应当由政府解决而政府不去解决的事情，会直接导致业主、业委会、物业公司三者之间的矛盾，如果处理不好，会让业委会成员有很多权力寻租空间，比如说小区违法搭建管与不管，业委会、物业公司说了算，里面的寻租空间可想而知；

　　二是加大宣传力度，引导业主参与物业管理。政府相关部门可以就物业管理、业委会、公共物业与公共权利等各个方面，多层次、多渠道、多角度、多方式、长时间地对广大居民（业主）进行广泛的宣传教育，让居民逐渐成为“成熟”的消费者，进而关心、支持业委会，自觉参与小区的物业管理，如此小区的物业管理就能走上健康发展的道路，具体作法上，如可以建立业主投票决策平台，培养协助业委会工作的专业第三方等等；

　　三是强化主管部门在业委会成立中的关键作用并加强对业委会的指导和培训。政府有关主管部门不仅仅要参与业委会成立的筹备与审批工作，而且要实实在在发挥关键作用。要在业委会选举的宣传、业主代表名额的分配与确定、业委会成员的资格和条件等方面发挥政府的权威作用，真正帮助物业区域（小区）组建一支高素质、有权威、有信誉、能正确发挥作用的业委会队伍。协会要加强对业委会成员，尤其是主要负责人的培训工作，提高他们的思想、政治素质和专业水平。此外，还应指导他们正确选择物业公司及发挥其应有的作用。

　　四是建立业委会责、权、利的协调机制。让业委会既能行使权力，又能承担相应的责任与义务，同时还能享受到合理的报酬，力争实现业委会责、权、利的协调。比如说对于业委会越权的行为，应当及时要求整改，甚至依法撤销业委会的决议。

　　业委会成员攫取一私之利，实际上也反映出各物业管理参与方法律地位出现了问题，各方权利义务关系未能明确厘定，从下面的图表中可以看出，除了政府部门之外，业委会和其它主体是平行双向的民事法律关系，这些民事法律关系一定程度上存在错位，也导致了业委会运作中出现很多问题，我们在此不做展开。

　　除了上文提到的立法的缺失和政府对业委会的管理不力外，从民事法律关系角度而言，整个以业委会为中心的民事法律关系之间的定位存在一系列的问题：业主大会的作用难以发挥；业委会与物业公司没有平等的对话地位；居委会、业委会关系处理矛盾重重；社区党组织的引领作用不明显。对这些问题我们分别说明如下：

　　业主大会作为小区最高的权力机构，小区的重大事宜均应当由其决定，但是由于广大业主参与小区议事的兴趣不高，业主大会的决策往往是被业委会带节奏—业委会决定所有小区事情，按照现在的表决制度，业主大会走个流程即可。我国小区户数太多，绝大多数业主无心参与小区议事，我们一定要探索业主大会有效的工作机制，比如说有的地方规定了业主代表大会，业主小组制度，楼组长制度等等，这些都可以更好的发挥业主大会的作用，减少业委会的擅自妄为。业主大会决策问题不解决，就无法对业委会进行有效限制，其违法犯罪问题亦无法解决。

　　从法律角度而言，业委会与物业公司之间是平等的民事关系，业主聘请物业公司，物业公司提供服务，业主支付物业费。但是，目前两者之间出现了一些畸形。一方面，相当部分小区没有业委会，物业公司基本上也不会召开业主大会，基本上小区事情是物业说了算，直接导致业主与物业矛盾重重；另一方面，一些成立业委会的小区，业委会权力过大，物业公司不得不“孝敬”业委会，才出来本文章开头的央视报道。按照本律师的经验，业委会即便恪尽职守，也很难与物业公司真正平等，因为作为“业余选手”，根本无法与专业物业公司有效沟通，也难以维护业主利益，最终，业委会一是要借助政府对物业公司的监管，加强物业公司服务的公开透明；二是要借助专业的社会第三方提供专业支持，否则，大多数业委会无法与物业进行有效沟通。

　　居民委员会与业委会的关系。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条规定：“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”居民委员会不是一级（市）政权组织和行政组织，它是具有一套组织系统的群众性自治组织。具有基层行、服务性和自治性三个特点。业委会，是物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的执行机构。2003年9月1日起开始实施的国务院《物业管理条例》，第一次将“业委会”在行政法规这样高层次的规范性法律文件中予以规定，从而在立法层面上正式创立我国的业委会制度，这一制度在2007年的《物权法》和2021年的《民法典》均在国家立法层面予以明确。

　　从法律和二者的实际运行看，业委会、居委会有着明显区别：两者的权利基础不同；基本性质的定位不同；工作内容和职能不同；经费来源和对组织成员的要求不同。根据《物业管理条例》第20条：业主大会、业委会应当配合共安机关，与社区委员会相互协调，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。同时，社区委员会应当帮助小区业主成立业委会，为业委会的日常工作提供监督和指导。在居民委员会与业委会之间 ,存在着监督与被监督，指导与被指导的关系。虽然条例和各地均有居委会对业委会指导、监督的明确规定，但是由于没有更高阶位法律的支持，二者的矛盾非常突出，加之业委会法律地位不清，这种行政辅助的指导与监督行为就往往演变成一种行政确认行为，居委会明显居于业委会之上，政府的行政干预又更加模糊了业委会的法律地位。业委会一方面依赖居委会，另一方面又不断挑战居委会，而居委会角色的错位使其不可避免地卷入小区业委会与物业公司以及开发商之间的利益纷争，其“裁判员”加“运动员”身份受到业主质疑，甚至最后成了业主攻击的对象。本律师认为，两者既是团结协作的关系，又存在着监督与被监督的关系。在处理社区居委会与业委会的关系上，要注意避免以社区居委会取代业委会，或者重视业委会而轻视居委会的两种极端。换言之，在尊重业委会自治管理的同时，要充分发挥社区居委会的监督协调作用。具体到工作上，二者相互协助与支持，居委会可以指出业委会工作的不足，共同改进，但是不宜以行政管理者的身份自居，业委会的对与错，应当由政府认定或通过司法程序解决。

　　最后，关于党建引领问题，本律师认为是必要的，因为业委会的规范，其实是一个社区治理问题，社区治理是一个“小社会治理”，法律、行政手段不可能解决所有的问题，甚至只能解决小部分问题，依据党的组织能力和先进作用，促进社区矛盾解决是一条好路，但是我们目前的党建引领实在不尽人意。我们不防介绍一下新加坡的“党建引领”，首先，新加坡每个议员（大多是人民行动党党员）都保持与本选区选民的密切联系，议员每周固定一个晚上接待选民、每月至少一个晚上走访选民，通过议会代表将选民意见及时转给相应的政府部门。其次，新加坡的法定机构——人民协会是负责社会管理和社区建设与管理的重要部门，拥有1800 多个基层组织，基层组织负责人的任命需经本选区议员认可。这个庞大的组织网络深入到每一个社区和居民小区，在机构建制上有效保证了居民的各类活动按照政府的预设目标进行。政府保证社区治理不会偏离政府预设的方向，在此前提下，居民可以积极参与社区治理，聘请保安、保洁公司等相关专业机构提供物业管理服务。社区党组织的引领作用不明显。2022年1月21日，国务院办公厅印发了《“十四五”城乡社区服务体系建设规划》（以下简称“《规划》”）。《规划》提出健全党建引领机制。推动有物业服务的社区建立健全党建引领下的社区居民委员会、业委会、物业服务企业协调运行机制，强化社区党组织领导能力、居民委员会指导能力、物业服务企业服务能力。本律师真心希望这个《规划》能落到实处。

　　总之，业委会治理、社区治理是一个非常复杂的系统工程，要靠法治、靠政府、靠业主等等所有相关主体的参与，它应当是一个合力，纯粹靠一方力量解决问题是不可能的，如果将业委会问题只归结为业委会本身，或归结为政府不作为，或归结为物业不诚信，或归结为立法的滞后，或归结为业主素质不高，本律师认为均有失偏颇，如果没有一个合力齐头并进，问题终难解决。中国的小区是封闭式小区，且体量全球最大，受困于“阿罗不可能定律“，由1972年度诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家肯尼思·J·阿罗提出；阿罗不可能性定理是指，如果众多的社会成员具有不同的偏好，而社会又有多种备选方案，那么在民主的制度下不可能得到令所有的人都满意的结果。很难直接适用国外所谓成熟的建筑物区分所有权制度，只能根据我国社区管理的实际需要逐步建立起中国特有的社区管理制度。

　　▶文章来源：上海房地产律师，原标题《从业委会委员的刑事犯罪实例谈业委会的规范与治理（上）》